“刘平：从已判范例看贵金属交易平台非法期货究竟定非法经营罪、还是诈骗罪

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年初，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于清理整顿各类交易场所》(清整联办[]31号文)，此通知发出后，在现货交易平台市场上引发了暴风雨般的打击，顿时整个市场风声鹤唳。 深圳市某区办公楼突然占了空的大半，人去了楼空。

非法期货交易场所一般以现货白银等热门投资产品和大宗农产品( 000061股吧)的现货交易为吸引力诱饵，面向社会公众开展业务，主要有以下类型。

(一)单纯提供交易平台，提供投资小、利润大等环境，或以筹资为名义提供更高的负债比例，吸引投资者参与，为买卖双方提供交易，收取佣金。 有些地方为海外交易机构(俗称“外盘”)充当代理人，或以外盘代理为名义进行内盘交易。

(2)不仅提供交易平台作为中介，还参与交易，成为买方和卖方(俗称“对赌”)。 赌博时，既有提供虚假行情和异步交易行情，也有恶意设置交易系统障碍的情况。

(三)完全以从事期货交易为名义，引诱顾客进行交易后，非法占有顾客存入的保证金等资金。

二、最高院最先认识非法期货交易

年6月22日，最高人民法院驳回陕西西北黄金珠宝交易中心复审要求，确定投资者展某在西北黄金的白银现货交易符合标准化合同、集中交易、市场商务等特点。 平台有省级政府部门的批准文件，但文件与交易方法无关。 因为这笔西北黄金采用批准文件不能推翻法院做出的非法期货交易裁定。

最高人民法院维持原审裁定，以年中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的通知》(《111号文》)为依据，认为西北黄金通过互联网与众多客户开展买卖行为，构成集中交易，但不是某多次交易

但是，该案只认定了民事部分，不涉及刑事部分的定罪。

三、从全国各地贵金属交易平台类案件的判决结果来看，是否构成诈骗罪、非法经营罪？

(一)全国各地法院精选了对类似案件诈骗罪的例子。

1 .《胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某、廖某犯诈骗罪的案件刑事判决书》福建省厦门市中级人民法院()就02刑终49号进行了论述。 刘平律师认定此案为诈骗罪的首要依据是:第一，交易平台作假，第二，骗取客户账户和密码操纵交易。 判决书称:“欺骗受害者在“张祖洲”提供的虚假交易平台——恒鼎贵金属交易平台和永申贵金属交易平台进行资金“白银现货交易”，骗取受害者账号和密码等方法损失受害者账户。 这明显是欺诈行为，构成诈骗罪。

2 .《李德军、冉磊等犯诈骗罪的案件刑事判决书》重庆市第二中级人民法院()渝二中法刑初字第00038号。 该案被认定为诈骗罪的首要根据:第一，伪造发展改革委的批文。 第二，虚构的交易平台第三，直接转移客户资金第四，编辑数据操纵交易行情。 判决书称:“李德军购买贵金属交易系统软件，李德军、冉磊伪造重庆市万州区发改委批文，在没有相应白银现货、加工厂、仓储和物流的前提下，搭建与国际白银交易市场不接轨的虚假白银现货交易平台。 被告人李德军聘用被告人张洪权为企业总监督，负责企业整体运营，聘用被告人高敏、周依、李渝华等为辉旺企业业务经理，带领企业业务员，高收益、低风险、与其交易平台正规、与国际接轨， 客户在隆兴百泰企业开户后，充值到自己账户的钱由第三方支付企业短期保管后，转入被告人xxx为李德军办理的卡号为xxxxxxxxxx的建设银行( 601939，应该是股票吧)卡，在客户的虚拟交易中，李卡， 李德军要求企业业务员增加客户投入，频繁操作，骗取客户高额手续费，通过修改数据的方法操纵交易行情，造成或扩大了客户损失”。

.《吴成志、杨保林等犯诈骗罪的案件刑事裁定书》，浙江省高级人民法院()浙江刑终169号。 此案认定原审被告构成诈骗罪。 第一个依据是使用可操作的交易平台欺骗顾客投资造成顾客损失。 裁定书认定“共同使用可以在后台操作的贵金属交易平台，骗取投资客户的资金”。 ； “以低投资、高收益、专业理财师指导等为吸引力诱饵，使用电话、qq聊天的方法吸引他人到“百亚平台”开始黄金交易，然后使用控制后台行情的软件，提供逆向行情给顾客的 ”

4 .《杨涌、张茂盛、吴晓华等人犯诈骗罪刑事判决书》浙江省温州市中级人民法院()浙江温刑初字第212号，()浙江03刑初00018号。 刘平律师凝结了将此案认定为诈骗罪的首要理由:第一，虚假交易网站。 第二，客户投资资金直接进入被告人账户第三，是虚构损失的假象。 判决书认定:“杨涌提供虚假买卖金金融网站，骗取他人投资购房，然后利用张茂盛、吴晓华等银行卡和杨涌银行卡相互转账，骗取被害人金钱损失，达到最后占有被害人财产的目的。” “网络平台上虚构的受害者是买卖黄金和外汇损失的假象，将受害者的资金1324.827万元(人民币，下同)占为己有”。

除上述判决书外，还有许多类似案件的判决书，将类似案件认定为诈骗罪。 刘平律师发现被认定为诈骗罪的理由一般有:第一，是虚构的交易平台。 第二，操作平台控制交易行情第三，直接转移客户资金第四，弄虚假批文。 第五，骗取顾客账户和密码来操作交易。

可以看出，这种类型的案件被认定为诈骗罪的理由非常充分，几乎都存在控制交易平台和交易行情的行为。 如果用这种方式诈骗顾客的资金，刘平律师也认为应该构成诈骗罪。

(二)精选全国各地法院对类似案件判处非法经营罪的例子。

1 .《王科、孙立等非法经营案件刑事判决书》湖北省通山县人民法院()鄂通山刑初字第133号。 该案件被告人有时会用虚假的身份资料诱导顾客投资，从而赚取高额手续费，但欺诈罪尚未得到承认。 判决书中写道:“每周主题素材中的故事是他从网上下载的典范，根据自己企业的需要改变里面的故事章节讲给顾客听，会有真实的谎言，大部分谎言的小部分都是真实的。 不告诉顾客真实姓名是怕顾客找他们，作为“老师”告诉顾客是为了得到顾客的信任。 营业员骗了顾客的账号和密码，是为了顾客的恶意操作，多赚交易手续费。 因为顾客用业务员的恶意操作要求他们赔偿，他们赔了一部分”。 “我院认为，被告王科、孙立为了非法牟利，未经国家相关主管部门批准，从网上购买杭州厚通企业，以该企业名义代理江苏金银企业，招聘员工，向教会员工迅速发展客户，被称为“实物白银”，实际上白银期货

2 .《江小玲、叶亮等犯非法经营罪的刑事裁判书》上海市第二中级人民法院()沪二中刑终字第1055号。 该案的上诉人采用电话吸引顾客的方法，但同样被判定为违法经营罪。 裁决书指出:“本院认为，上诉人江小玲、叶亮、原审被告罗某、蔡某、王某乙、潘某违反国家规定，未经国家有关主管部门许可非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，依法应予处罚

.《被告人马希龙、王春英非法经营案件刑事裁断书》，吉林省通化市中级人民法院()吉05刑终175号。 该案上诉人使用的经营方法最终被认定为违法经营罪。 裁定书指出，“在实际经营交易过程中，王春英知道马希龙经营的企业不具备从事期货经纪业务的资格，但马希龙等在集安市迅速发展40多名顾客，采取保证金制度，与顾客签订合同，以1:100保证金的方式吸引顾客，并 办国信企业，根据客户交易数量，按手算单位给马希龙加薪71元。 截至年8月，交易1769手，非法经营额159万元，违法所得12万余元。 ”。

4 .《陈立喜、郑卫等犯非法经营罪案件刑事判决书》浙江省台州市中级人民法院()浙江台刑二终字第214号。 此案也被认定为非法经营，而非诈骗罪。 判决书认定:“未经国家主管部门批准非法经营黄金期货业务，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。”

5 .《马琼、章明等犯非法经营罪的刑事判决书》浙江省台州市中级人民法院()浙江台刑二终字第374号。 这个相关企业中更严重的行为是业务员直接操作顾客的账户和密码造成顾客损失。 尽管如此，判决书只是认定了这一行为构成了违法经营罪。 判决书说:“在实际操作中，田景川作为业务员得到顾客的信任，由其账户和密码由王腾操作，顾客损失的钱在第三方交易平台上汇到马琼指定的个体账户，按照马琼约定的比例汇到刘英指定的个体账户，刘英指定的王腾、田景川。 ； “未经国家主管部门批准非法经营期货业务，违法所得25万元以上，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪”。

6 .《孙力强，犯兰建勇等非法经营罪的刑事裁定书》浙江省杭州市中级人民法院()浙江杭刑终字第1318号。 该案上诉人的经营模式被认定为非法经营罪。 裁决书指出:“被告人兰建勇、孙力与被告人邱勇等人合作，未经国家主管部门批准，通过上述独立封闭的网络平台交易系统，使用保证金制度，采用集中交易的方法迅速发展客户标准化合约交易，交易者套利平仓的方法。 以久企代理战胜企业白银期货业务，快速发展客户进行交易，中胜企业提供与久恒企业对应的交易账户，按比例分配违法所得。 ”。

从上述例子来看，类似事件被判非法经营罪的主要原因有:第一，现货为期货。 第二，未经国家相关主管部门批准非法经营期货业务第三，使用保证金制度，用集中交易的方法快速发展客户标准化合约交易，允许交易者用套期保值平仓的方法终止交易等交易机制。

根据刘平律师目前掌握的新闻，该企业的一些交易模式“虽然不是以前流传的现货交易模式，但与期货交易模式不同，它不是非法期货，而是电子交易形式的现货长期交易市场，服务大宗原料商品流通。 但是，其使用的交易机制与期货交易有很多共同点，如使用保证金制度、每日无负债结算制度、双向交易机制等，因此该交易被很多人称为“变态期货”、“准期货”。 实际上两者还有很多不同之处。 区分期货交易、现货期货交易和期货交易是商品交易模式中三种相互关联、各不相同的交易方法。 三是从低级向高级演化的交易形式，前者是后者的基础，后者是前者的衍生物化。

刘平律师认为，会员单位或者代理商涉嫌犯罪被立案侦查的，应当尽快委托律师介入，使公安机关正确识别事实，正确适用法律，区别对待，得到客观公正的解决。

作者:刘平律师，北京市尚权(深圳)律师事务所(完)

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